Op 20 februari 2024 (publicatie 5 maart 2024) heeft het Gerechtshof Den Haag in een uitspraak overwogen dat het niet op voorhand valt uit te sluiten dat ambtenaren van de Belastingdienst strafrechtelijk kunnen worden vervolg voor discriminatie, waaronder beroepsmatige discriminatie. Dit door onder andere etniciteit als frauderisicosignaal te hanteren bij de beoordeling van kinderopvangtoeslagen. De overweging van het hof is naar mijn mening niet erg bijzonder. 

De zogenaamde Pikmeer-jurisprudentie, zaken waarin ik als advocaat voor een gemeente-ambtenaar optrad, betekent het volgende. Een Rijksoverheidsinstantie, zoals de Belastingsdienst kan niet strafrechtelijk worden vervolgd. Ambtenaren kunnen daarom ook niet worden vervolgd voor hun aandeel in het gedrag van de overheid. Maar ambtenaren kunnen in het strafrecht wel worden vervolgd, als de verdenking bestaat dat zij een ambtsmisdrijf hebben gepleegd. Of als zij buiten de overheid om mogelijk iets hebben gedaan, dat strafbaar is. In de uitspraak van het hof wordt gesteld dat eigen gewin niet altijd nodig is om strafbaar te handelen. Zo is er een ambtmisdrijf dat (samengevat) inhoudt dat officiële stukken worden vervalst, ongeacht enig voordeel voor de ambtenaar. Buiten de overheid om strafbaar handelen is lastig. In de Pikmeer-zaak werd een ambtenaar ervan verdacht buiten de gemeente om opdracht te hebben gegeven vervuild slib in het Pikmeer te storten, waardoor milieuschade was ontstaan. Zijn belang deed niet ter zake. Het Gerechtshof Arnhem heeft simpelweg vastgesteld dat niet kon worden bewezen dat de ambtenaar die opdracht had gegeven. In het geval van de toeslagen zou de vraag kunnen worden gesteld of een ambtenaar buiten de Belastingdienst om door discriminatie schade heeft toegebracht. Omdat officiële besluiten van de Belastingdienst die schade hebben veroorzaakt, denk ik dat strafbaarheid op deze basis niet logisch is. De ambtsmisdrijven blijven over als optie, waarbij inderdaad niet altijd eigen gewin van de ambtenaar nodig is.